Body-Leasing im Beratungsgeschäft der IT-Branche

A. Einführung

Zum Kerngeschäft der beratenden Unternehmen in der IT-Branche gehört es, qualifizierte Mitarbeiter auch langfristig in konkreten IT-Projekten bei ihren Kunden einzusetzen und gegenüber dem Kunden nach Aufwand (Manntagen bzw. Personentagen) abzurechnen. Hierbei handelt es sich in der Regel um Dienstleistungen, die das Beratungsunternehmen projektbezogen und in eigener Verantwortung erbringt. In der Branche haben sich für diese Geschäfte Begrifflichkeiten wie Body-Leasing oder Onsite-Mitarbeiter etabliert. Problematisch sind bei derartigen Geschäften die Fälle, in denen der entsandte Mitarbeiter dem Vertrag entsprechend Aufgaben übernimmt, die beispielsweise von Mitarbeitern des Kunden nahezu identisch ausgeführt werden oder aber projektspezifische Leistungen nicht sauber im Vertrag festgelegt werden. Hier stellt sich die Frage, ab wann bei einer langfristigen Abordnung eines Beraters von erlaubnispflichtiger Arbeitnehmerüberlassung auszugehen ist oder noch eine erlaubnisfreie Beratung im Rahmen eines Dienstvertrages vorliegt.
Eine Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber an einen Dritten vorübergehend oder dauernd „ausgeliehen“ wird. Hierbei ist zwischen einem echten und einem unechten Leiharbeitsverhältnis (Dienst- oder Werkvertrag) zu unterscheiden. Liegt eine echte Arbeitnehmerüberlassung vor und hat der Arbeitgeberkeine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, so stellt dieses einen Verstoß gegen § 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) dar. Dieser Verstoß kann zu erheblichen Bußgeldern (bis zu 30.000,00 €) führen und ermöglicht der Bundesagentur für Arbeit, den mit dem Einsatz des Mitarbeiters erzielten Gewinn abzuschöpfen (§29 OWiG).
Bei der Abgrenzung zwischen erlaubnispflichtiger Arbeitnehmerüberlassung und zulässiger Entsendung im Rahmen konkreter Beratungsverträge kommt es darauf an, dass das Beratungsunternehmen die Dienste unter eigener Verantwortung ausführt (Organisation der Dienstleistung, zeitliche Disposition, Zahl der Erfüllungsgehilfen, Eignung der Erfüllungsgehilfen usw.). Das bedeutet insbesondere, dass die Erfüllungsgehilfen in Bezug auf die Ausführung der zu erbringenden Dienstleistung im Wesentlichen frei von Weisungen seitens des Arbeitsgeberrepräsentanten des Drittbetriebes sind und ihre Arbeitszeit selbst bestimmen können (Urteil des BSG vom 23.06.1982 = Soz. Recht 4100 § 13 Nr. 6).

Die Gerichte betrachten dabei nicht nur die vertragliche Gestaltung, sondern auch die tatsächliche Durchführung, also wie der Vertrag gelebt wird. Wird der überlassene Mitarbeiter beim Vertragspartner wie ein Arbeitnehmer behandelt liegt eine Arbeitnehmerüberlassung vor. Zwei Merkmale, die zur Einordnung als Arbeitnehmerüberlassung führen können, sind dabei entscheidend:

1. Der Mitarbeiter ist beim Vertragspartner von dessen Weisungen abhängig.
2. Der Mitarbeiter wird beim Vertragspartner in dessen Betrieb (organisatorisch) eingegliedert.

Stellt sich heraus, dass eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, kann das neben Bußgeldverhängung, Gewinnabschöpfung und Negativimage für das Unternehmen auch nachteilige Auswirkungen für die Geschäftsleitung des Beratungsunternehmens haben. Spätestens seit dem Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG 1998) haftet auch die Unternehmensleitung persönlich, wenn sie kein Risikomanagement eingerichtet hat, welches vor Grenzüberschreitungen zur unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung schützt. Um dieses zu vermeiden, empfiehlt es sich Unternehmensleitlinien zum Umgang mit Body-Leasing zu erstellen, welche bei der Vertragsgestaltung wie auch bei der tatsächlichen Ausführung der zu leistenden Dienste beim Kunden beachtet werden müssen.

B. Anforderungen an die Vertragsgestaltung

Body-Leasing Compliance sollte den für die vertragliche Gestaltung Verantwortlichen verbindliche Regelungen und Empfehlungen zur Verfügung stellen, in denen besondere risikofälle beschrieben und Wege zur Vermeidung aufgezeigt werden. So sollten die Verantwortlichen darauf achten, dass die Dienstverträge ein Weisungsrecht der Kunden bezüglich der entsandten Mitarbeiter ausschließen. Das gilt uneingeschränkt für personen- und verhaltensbezogene Weisungen (Arbeitszeit, Überstunden etc.), aber auch für fachliche Weisungen, sofern diese generell erteilt werden, über die vertraglich vereinbarte Leistung hinausgehen und mit dem Projektleiter des Beratungsunternehmens nicht abgesprochen werden. Wichtig sind auch Leitlinien zur Leistungsbeschreibung der Beratung. Je abstrakter die Beschreibung, desto größer die Gefahr, dass der Dienstvertrag faktisch in eine Arbeitnehmerüberlassung umschlägt. Gefährlich sind vertragliche Beschreibungen wie „Allgemeine Unterstützung IT“ oder „Beratung SAP-Einführung“. Ferner sollten die Leitlinien Empfehlungen zur Vertragsgestaltung hinsichtlich der Dauer geben. Unbegrenzt laufende oder sich stets ohne nachvollziehbaren Grund automatisch verlängernde Verträge dürften den Anforderungen an einen konkreten Projekteinsatz regelmäßig widersprechen. Werden in den Verträgen namentlich genannte Mitarbeiter allein aufgrund ihres IT-Skills, also wegen ihrer fachlichen Eignung und Qualifikation, ohne konkret umrissene und abgeschlossene Projektaufgabe entsandt, dürfte in vielen Fällen faktisch eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegen. Compliance sollte konkrete Richtlinien vorsehen, die gerade solche Fallgestaltungen bereits in den Verträgen vermeiden.

C. Anforderungen an die Berater

Aber auch die eingesetzten Berater sollten Richtlinien befolgen, welche bereits den äußeren Schein einer Arbeitnehmereigenschaft im Unternehmen des Kunden vermeiden. Denn die Rechtsprechung beurteilt das Rechtsverhältnis nicht allein nach den vertraglichen Vereinbarungen, sondern auch danach, wie der Vertrag gelebt wird. So gilt es, jeden Anschein für eine Eingliederung in den Betrieb des Kunden zu vermeiden. Dazu gehört es auch, dass der Berater grundsätzlich nicht in Unternehmensverzeichnissen wie Telefon- oder E-Mail-Verzeichnissen mit seinem Namen geführt wird. Eine „sprechende“ E-Mail-Adresse wie max.mustermann@kundenunternehmen.de deutet bereits auf eine Eingliederung in die betriebliche Organisationsstruktur des Unternehmens des Kunden hin. Mindestens sollte deutlich kenntlich gemacht werden, dass der Berater als „Externer“ tätig ist. Die Richtlinien sollten dem Berater zudem Verfahrensempfehlungen bieten für den Fall, dass der Kunde personen- oder verhaltensbezogene Weisungen erteilt. In diesen Fällen empfiehlt sich regelmäßig eine Information des Projektverantwortlichen im Beratungsunternehmen, der seinerseits unverzüglich eine Klärung mit dem Projektverantwortlichen beim Kunden herbeiführen sollte.

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